常见用工风险（三）
  --加班费风险
加班费支付不及时不足额常常成为大量劳动争议案件的导火线，因此，用人单位应当加以重视，以下关于加班费风险资料供您参考：
一、关于加班费计算比例标准
（1）用人单位安排劳动者加班的，应按《广东省工资支付条例》第二十条规定之标准支付劳动者加班费。休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，一般不安排补休。
 
二、加班费计算基数
司法实践中，东莞仲裁机构及两级法院做法：有约定从约定，无约定或无效的，按实发工资作为加班费计算基数。
根据《广东省工资支付条例》第八条及《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十八条规定，用人单位应明确加班费计算基数，如可以在劳动合同或补充协议等资料中约定正常工作时间工资标准并约定奖金、津贴、补贴不属于正常工作时间工资范围或明确正常工作时间工资为“加班费计算基数”；但是须确保正常工作时间的工资标准不低于最低工资标准。
正常工作时间的工资（标准工时工资）是指，劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项：1.延长工作时间工资；2.中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；3.法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。（依据：《广东省工资支付条例》第54条第二款）
 
三、劳动者追索加班费的保护期限
1、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
2、根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十九条规定， 劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。
劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。
 
因此；劳动争议案件在仲裁阶段，仲裁机构时效为一年，即仲裁支持一年加班费；若劳动争议案件起诉至两级法院的，法院一般支持两年加班费：①对劳动者追索两年内的劳动报酬，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任；②劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护；③但若劳动者有证据证明两年前的加班费给得不够；或劳动关系存续期间，劳动提出两年前的加班费给得不够的，均能得到法院的支持即需补发加班费。
 
四、关于加班费的风险提示
1、对于用人单位未能提供由劳动者确认的考勤记录的，且劳动者主张的加班时间与用人单位主张的加班时间不一致的，一般认定用人单位承担举证不能的责任，按照劳动者的诉请的加班时间进行裁判。
2、用人单位未能证明劳动者工作时间与工资对应关系，裁判机构就可能将劳动者的实际收入认定为其正常工作时间的的工资，对其加班费基数、应付加班费数额、已付加班费数额的认定做不利于用人单位的认定。
3、对于用人单位未能提供劳动行政部门同意用人实行综合计时工作制和不定时工作制的批复意见时，裁判机构将按照标准工作时间进行相关认定。
4、即使用人单位的综合计时和不定时工作制的制度经过劳动行政部门的审批后，裁判机构还有可能认定用人单位需要向劳动者支付加班费。（例如，在综合计时制度下，每个计算周期内的实际工作时间超过法定标准工作时间的情况，以及在不定时工时制下劳动者实际执行相对固定且明显超出法定工作时间的情况）
5、根据《劳动合同法》第三十八条第（二）款和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条等相关法律规定，未及时足额向员工支付加班工资的存在法律风险。
 
五、如何防范和避免加班费的风险
一、关于工资结构的合理分配
1、、劳动合同中应明确约定正常工作时间工资（加班费计算基数），明确约定哪些项目（如奖金、津贴、补贴）不属于正常工作时间工资的范围，但是须确保正常工作时间的工资标准不低于最低工资标准。
2、、如实编制工资支付台帐，载明法定事项，并且应当至少保存两年。
台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。
关于这一点，是用人单位应对工资支付发生争议时举证的重要证据材料。根据《广东省工资支付条例》第四十四条规定：用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。
3、对加班费进行区分（平常加班费、周末加班费、节假日加班费）。
依《广东省工资支付条例》第十七条规定，用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的加班工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的加班工资报酬。用人单位的一个简单的加班加点工资列明，可以避免不必要的纠纷。
4、如存在加班包干情况的，注意加班包干必须以加班包干工资与相对应的加班时数折算，若经折算后的工资标准等于或多于实际加班时数的加班工资的，基本无法律风险；若少于的则存在法律风险。
 
二、考勤管理
加班通常可以分为两种，一种为用人单位指定加班，一种为员工自觉加班。用人单位应当通过内部管理制度，明确“加班”概念。如员工因自己原因未在工作时间内完成工作，下班后主动补齐工作，或下班时间后未离开工作岗位，做自己的事情，或未受领导安排主动多劳动等类似情况，不属于用人单位指定加班情形，且未给负责人批准，不属于法律意义上的加班，用人单位无需支付加班工资。
因此，企业可在规章制度中如此约定：“公司严格遵守劳动合同法规定工作时间，不鼓励员工加班，仅打卡下班时间超过了规定时间，不视为加班。如特殊情况下，公司需要员工延长工作时间的，所在部门主管应让员工填写加班申请单，申请单包括加班时间、加班费用及其他费用。或者员工认为需要向部门主管申请并填写加班申请单。未填写加班申请单或加班申请单中没有部门主管签字的一律不视为加班”；同时完善考勤制度，如：
1、正确制作考勤卡，完善加班审批流程；
2、合理利用调休制度，即休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。
3、为特殊工作岗位申报特殊工时制度（综合计算工时制和不定时工作制）等等。
 
 
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